Hukukçu Dr. Ümit Kardaş'ın Hizb-ut Tahrir Hakkında Hazırlamış Olduğu Bilimsel Mütaala

 BİLİMSEL MÜTALAA

5- Tabii hakim ilkesinin en can alıcı anlamı yargılama birliği ilkesi doğrultusunda yurttaşların tamamına maddi ceza hukuku alanında aynı eylemlere karşı aynı cezaları, ceza yargılaması alanında aynı usul kurallarını, infaz hukuku alanında aynı infaz rejimini uygulamaktır. Bu alanlarda farklı düzenlemelere göre uygulamalar yapmak tabii hakim ilkesine ve dolayısıyla adil yargılanma hakkına aykırıdır.

d)Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen kararına ve TMK'mn ı. maddesine göre, bir oluşumun terör örgütü sayılabilmesi için en önemli unsur cebir ve şiddet oluşturacak yöntemler kullanmasıdır. Oysa Hizb-ut Tahrir oluşumuna yüklenen eylemlerin bildiri dağıtma, pullama, zekat ve fitre toplama ve propaganda yapma olduğu, bu eylemlerin hiçbirinin cebir ve şiddet sayılacak tehdit, yıldırma, korkutma gibi yöntemlerle gerçekleştirilmediği anlaşılmaktadır. Hizb-ut Tahrir oluşumuna ilişkin somut eylemler TMK'nın 1. maddesinde tanımlanan eylemler içinde görülemeyeceğinden, suçun maddi unsurundaki hareketin kanuni ve hukuki anlamda gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Dairenin, yerel mahkemenin kararının aksine olarak yaptığı bu değerlendirme zaten sorunlu ve hukuka aykırı bir düzenleme olan TMK'yı iyice esneterek  genişletme ve mağduriyetleri arttırma sonucunu doğurmaktadır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin, TMK kapsamına girecek örgütlenmelerde kanuna ve Anayasa Mahkemesi kararına rağmen cebir ve şiddet unsurunu göz ardı etmesi ceza hukukunun evrensel temel ilkelerine ve A.İ.H.M içtihatlarına aykırıdır.

aa) TMK'nın 7/1 maddesinde cebir ve şiddet kullanılarak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme ve tehdit yöntemleriyle aynı kanunun 1. maddesinde belirtilen tamamı muğlak ve kanunilik ilkesine aykırı olarak düzenlenmiş amaçlara yönelik olarak terör örgütü kuranlar, yönetenler ve üye olanların TCK 314. maddesi ile cezalandırılacağı belirtilmiştir, Bu düzenlemeyle kanun koyucu adeta 1. maddedeki terör tanımından hareketle bir suç yaratmış ve TCK'nın 314. maddesine atıfta bulunmuştur. Oysa TMK'nın 3. maddesinde TCK'nın 314. maddesi doğrudan terör suçu sayılmıştır. 314. maddede suç işleme amacına yönelik eylemler olarak TCK II. Kitap 4. Kısım 4. ve 5. bölümlerindeki suçlar gösterilmiş ve örgütün 'silahlı' olması unsur olarak aranmıştır. TCK'nın 314. maddesinin TMK'nın 3. maddesi ile sadece madde numarası verilerek doğrudan terör suçu olarak kabul edilmesi bu maddenin tüm unsurları ile birlikte TMK kapsamına alındığım göstermektedir.

Bir örgütün terör örgütü sayılması için silahlı örgüt olması gerekmektedir. 7. maddenin gerekçesinde ,TCK'nın 314. maddesine yapılan atfın sadece ceza yaptırımlarıyla sınırlı olmayıp söz konusu suçun unsurlarının terör örgütü bakımından da göz önünde bulundurulması gerektiği belirtildiğinden ve 314. maddede silahın tanımı yapılan örgüt açısından unsur olarak belirtilmiş olduğu anlaşıldığından, TMK'nın 7. maddesinde belirtilen suçun oluşması için terör örgütünün silahlı olması gerekmektedir. Ayrıca 7.maddenin kanunlaşması sürecinde TBMM İçişleri Komisyonu'nca düzenlenen raporda da" 7. maddede yapılacak değişikliğin terör örgütünün ancak silahlı bir örgüt olabileceği konusuna açıklık kazandırmak üzere gerekli olduğu " hususu belirtilmiştir. Böylece 18/07/2006 tarihinde yürürlüğe giren 5532 sayılı kanunla değişik 7. maddedeki değişiklik sonucunda terör örgütleri açısından "silahlı-silahsız" ayırımı ortadan kaldırılmış ve 314. maddeye yapılan atıf nedeniyle artık terör örgütlerinin cebir ve şiddet kullanılarak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle suç işlemek üzere kurulan silahlı örgüt oldukları kabul edilmiştir.

bb) TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen ve madde numarasıyla kapsam içine alınan TCK'nın 314. maddesindeki suçun en önemli unsuru örgütün silahlı olmasıdır. Oysa Emniyet Genel Müdürlüğü bilgi notunda Hizb-ut Tahrir oluşumunun silahlı örgüt olduğuna ilişkin bir bilgi bulunmadığı gibi bu oluşumun üyeleri olma iddiasıyla yargılanan kişilere ilişkin yapılan aramalarda da silah ya da silah olarak kullanılabilecek bir alete rastlanmamıştır. Belirtilen nedenlerle Hizb-ut Tahrir oluşumunu terör örgütü olarak kabul etmek imkanı bulunmamaktadır.

cc) TMK 7. maddesine göre örgütün silahlı olmasının unsur olarak aranmasının yanı sıra cebir ve şiddet kullanılması da unsur olarak gösterilmiş, bu cebir ve şiddetin baskı, korkutma, yıldırma, sindirme ve tehdit yöntemleriyle gerçekleştirilmesi aranmıştır. Oysa Emniyet Genel Müdürlüğü'nün yerel ma1ıkemeye gönderdiği bilgi notundan. Hizb-ut Tahrir oluşumunun faaliyetleri arasında bu tür yöntemler bulunmadığı anlaşılmakta, bilgi notunun değerlendirme bölümünde bu oluşumun cebir ve şiddet boyutu itibariyle terör örgütü kapsamına girmediği belirtilmektedir, Ayrıca söz konusu oluşumun üyesi olduğu iddia edilen sanıklar bakımından da cebir ve şiddet kullandıkları iddiası bulunmamaktadır. Bu nedenle Hizb-ut Tahrir oluşumunu cebir ve şiddet kullanan silahlı bir örgüt olarak kabul etmek imkanı bulunmamaktadır.

b) TCK'nın 220. maddesi bakımından

Suç işlemek için örgüt kurulması somut bir tehlike suçudur. Kurulan örgütün güdülen amaç bakımından bir tehlike oluşturup oluşturmayacağı önemlidir. Bu hususu saptayabilmek için örgütün yapısı, üye sayısı, kullanılan araç ve gereçlerin amaçlanan suçları işlemeye elverişli olup olmaması değerlendirilir. Her somut olayda örgüt yapısının korunan hukuki yarar açısından somut •• zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluğu için "amacı gerçekleştirmeye yeterli üyeniıi", "hiyerarşik örgüt yapısının", " şiddete dayanan eylem programının" varlığını aramak gerekir. Oluşum eğer suç işlemeyi amaçlamışsa cebir ve şiddetin kullanılmasını sağlayan araçlara ya da yöntemlere de sahip olmalıdır. Hizb-ut Tahrir oluşumunun yapısı ,kullandığı yöntemler ve araçlar amaçlanan suçu işlemeye elverişli değildir. Dava dosyalarında bulunan belgelerde oluşumun cebir ve şiddeti bir araç olarak kullanmadığı belirtilmektedir. Bu durumda Hizb-ut Tahrir'in güdülen amaç bakımından bir tehlike oluşturmadığı açık olup, bu oluşumu TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgüt olarak nitelendirmekte mümkün değildir.

3- a) Yargıtay 9. Ceza Dairesi Hizb-ut Tahrir'i TMK'mn 7. maddesi uyarınca  terör örgütü olarak nitelemiştir. Ancak başka davalarda mahkemelerin Hizb-ut Tahrir'i bu madde kapsamında terör örgütü olarak nitelemeleri zorunluluğu yoktur. Hukuken ceza dairelerinin kararı bağlayıcı olmamakla birlikte uygulamada aynı örgüte ilişkin davalarda daire kabulüne göre karar verilmektedir. Yerel mahkemelerden birinin Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin kabulüne aykırı olarak vereceği kararda direnmesi mümkündür.

b) Vakıa 2'de açıklanan Yılmaz Çelik'e ilişkin mahkumiyet kararının gerekçesinde "Hizb-ut Tahrir örgütünün Devletin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek amacıyla kurulmuş terör örgütü niteliğinde olduğu" belirtilerek, Yılmaz Çelik'in terör örgütü üyesi olduğu kabul edilmiştir. Bu· gerekçede TMK'nm ı. maddesine atıf yapılmakta ancak maddenin terör tanımında unsur olarak gördüğü cebir ve şiddet kullanma açık koşulu göz ardı edilerek tutarsızlığa düşülmektedir. TMK'nın ı. maddesindeki terör tanımının muğlak, soyut, belirsiz kavramlarla açıklanmasının kanunilik ilkesine aykırı olduğunu belirtmiştik. Ancak bu maddede bir eylemin terör tanımına girebilmesi için bu kavramlaştırılmış eylemlerin varlığı yeterli görülmemiş, maddenin başına "cebir ve şiddet kullanarak" öncelikli unsuru konulmuştur. Bu neden1e mahkemenin dayandığı soyut kavramlarla ifade edilen amaçların cebir ve şiddet unsuruyla birlikte değerlendirilmesi gerekir. Diğer bir deyişle maddede sözü edilen amaçlara cebir ve şiddet kullanılarak ulaşmak isteniyorsa terörden ve dolayısıyla terör örgütünden söz edilebilir. Oysa Hizb-ut Tahrir oluşumunun cebir ve şiddet kullanmadığı dosya içeriğinden açıkça anlaşılmaktadır. Bu neden1erle mahkemenin gerekçesi tamamen hukuka aykırıdır. Aynı neden1e Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin görüşü de hukuka uygun değildir.

c) Vakıa 4'de açıklanan Süleyman Uğurlu'ya ilişkin mahkumiyet kararının gerekçesinde, dergide görevli Süleyman Uğurlu'nun bildiri okuduğu, döviz ve pankart taşıdığı, döviz ve pankartlarda hilafet devleti istendiğine ilişkin vurgu yapıldığı tespitiyle "sanıklar her ne kadar şiddete başvurmadıklarını söyleseler de demokrasiyi benimsemedikleri, mevcut rejimden memnun olmadıkları, bunu yıkarak raşidi hilafet devletini kurmak istediklerini ifade ettikleri, ılımlı demokratik bir hakkı kullandıklarım ifade etmekten ziyade yıkıcı ve hırçın şekilde devirip yerine yenisini kurmak şeklindeki tarz ve tutumlarıyla" şeklinde bir gerekçeyle örgütsel faaliyet terör kapsamı içine alınmıştır. Gerekçedeki "ılımlı demokratik bir hak kullanımı" ibaresi ile ''yıkıcı ve hırçın şekilde devirip yenisini kurmak şeklindeki tarz ve tutumlar" ibaresinin kanunlarda ve hukukta bir karşılığı yoktur. Hizb-ut Tahrir oluşumunu terör örgütü olarak kabul etme gerekçesinin sadece bu ibarelere dayanması hükmün dayanaklarının hem delillerin değerlendirilmesi hem de gerekçelendirme bakımından güçsüz olduğunu göstermektedir. Bildiri ve kitaplardaki düşüncelerin ifade ediliş tarzlarının TMK 1. maddedeki' cebir ve şiddet yöntemleriyle bir ilgisi bulunmamaktadır. Bu nedenlerle mahkeme gerekçesinde terör tanımıyla bir bağlantı kurulamamaktadır. Bir demokratik hak nasıl kullanılırsa hırçın, nasıl kullanılırsa yıkıcı ya da tam aksine ılımlı ve yumuşak olacaktır?

Bu tür kanunlarda, ulusal ve uluslar arası mahkeme içtihatlarında yer almayan sübjektif ve keyfi uygulamalara yol açabilecek nitelemeler üzerinden gerekçe üretme kanunların ve hukukun dışına çıkmak demektir. TMK açıkça bir örgütün terör örgütü sayılması için silahlı olmasını, cebir ve şiddet kullanmasını unsur olarak aramıştır. Bir oluşum toplumu şok edici ve sarsıcı fikirleri propaganda yöntemiyle, toplantı ve gösteri yaparak ateşli bir şekilde savunabilir. Bu oluşum, silahlı bir örgütlenme olmadığı ve cebir, şiddet ve tehdit kullanmadığı sürece terör örgütü olarak kabul edilemez.

4-a) Hizb-ut Tahrir oluşumunun "hilafet devletini" kurmayı amaçlaması ve bunun propagandasını yapması TCK 314. md. anlamında silahlı bir oluşuma dönüşmedikçe suç değildir. Yine bir oluşum cebir ve şiddet kullanmadıkça TMK 711 anlamında terör suçu işlemiş olmaz. Bu tür düşünce açıklamaları ifade özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü ve örgütlenme, toplantı ve gösteri özgürlüğü kapsamındadır. AİHM içtihatlarında belirtildiği gibi bu özgürlüklerin kısıtlanmasının sınırlarını şiddete teşvik ve şiddeti tahrik etmek belirler.

b) ifade özgürlüğü tam da bu gibi düşünceleri kapsar. Şiddete çağrı yapmadığı, şiddet yöntemini önermediği, şiddeti tahrik etmediği sürece her türlü düşünce ifade edilebilir. TCK 301. maddesi ı. fıkrasında korunan Türklük, Cumhuriyet gibi kavramlar soyut olduklarından bu gibi muğlak ve içi her türlü yoruma müsait kavramlar üzerinden ifade özgürlüğünü kısıtlayacak düzenlemeler yapılması demokratik bir toplumda geçerli olamaz. Hizb-ut Tahrir oluşumunun cumhuriyet eleştirisi hakaret kastı açısından değerlendirilebilir. Ancak cumhuriyetin sarsıcı, ağır eleştirisini yapmak ifade özgürlüğü içine girer. Cumhuriyetin demokratikleşmesini isteyenler de cumhuriyetin uygulamalarına yönelik ağır eleştiriler yapmaktadırlar. Kuşkusuz bu tür bir cezai düzenlemenin TCK'da bulunması ifade özgürlüğü açısından tehlikelidir. Bu maddenin kaldırılması gerekir. Uygulamada ise eleştirinin sarsıcı, rahatsız edici, şok edici olması da ifade özgürlüğü içinde değerlendirilmelidir. AİHM içtihatları bu yönde istikrar kazanmıştır.

5- Hizb-ut Tahrir oluşumunun TCK 7/1. madde anlamında bir terör örgütü, TCK 314. madde anlamında bir silahlı örgüt ve TCK 220. madde anlamında bir suç örgütü olmadığı kanaatimi saklı tutarak soruyu cevaplıyorum.

a) Yargılamaya konu edilen Köklü Değişim dergilerinin ve kitapların evde-işyerinde bulunması örgüt üyeliği için yeterli delil oluşturmaz. Failin örgüt ile organik bir bağ içinde olduğunu gösterir süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk ve etkinlik arz eden eylem ve faaliyetlerinin bulunması gerekir. (Y. 9. C. D. 20.06.2007 tarihli 2007/5744 E. 2007/5430 K.)

Failin örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlük içinde gerçekleştirdiği eylem ve faaliyetlerinin amaçlanan neticenin gerçekleşebilme tehlikesini doğurabilecek nitelikte olup olmadığı, suçun işlenme zamanı ve toplum üzerindeki etkisi dikkate alınarak söz konusu fiillerin vahamet arz eden niteliğe ulaşıp Ulaşmadığı göz önüne alınmalıdır. Somut durumda bir kişinin evinde ve işyerinde dergi ve kitap bulunması örgüt üyeliği için yeterli delil olamaz. Sadece kitap ve dergi bulundurmak bunların içeriğinde ne yazılı olursa olsun hiçbir faaliyeti göstermemektedir.

b) Bir kişide sadece birden çok kitap ve dergi bulunması TMK'mn 7/2 maddesinde düzenlenen propaganda suçunu oluşturmaz, Bir kişide birden çok kitap ve dergi bulunması bunların dağıtılacağı karinesini doğursa da karinelerle bir suçun sübuta erdiği kabul edilemez. Ancak kişi bu kitap ve dergileri dağıtırken görülmüş ya da yakalanmışsa ve söz konusu yayınlar "şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek nitelikte" ise bu madde anlamında suç oluşabilir. Maddenin bu fikrası-29.06.2006 tarih ve 5532 sayılı kanunla değiştirilerek "şiddet ve terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde" ibaresi maddeden çıkarılmış ve madde ''terör örgütünün propagandasını yapmak" şekline sokulup kanunilik ilkesine aykırı olarak daha özensiz ve kolay uygulanabilecek hale getirilmiştir. Bu değişikliğe rağmen terör tanımındaki cebir ve şiddet unsuru göz önüne alındığında yapılan propagandanın da şiddet veya terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek nitelikte olması şarttır. Söz konusu unsur örgüt üyesi olmayıp bu suçu işlediği iddia olunan failler bakımından olağanüstü önemdedir. İçtihatların bu yönde gelişmesi kanunilik ilkesine aykırılığı gidererek adaletsizliği önleyebilir.

6- Bu soruyu da Hizb-ut Tahrir oluşumuna ilişkin 5. cevapta belirttiğim kanaatimi saklı tutarak cevaplıyorum.

a) Basın toplantısında veya izin alınmış bir toplantıda Hizb-ut Tahrir'e ait sloganları atmak, pankart ve işaret taşımak örgüt üyeliği için yeterli delil oluşturmaz. Bu durumda -da kişinin örgüt ile organik bir bağ içinde olduğunu gösterir süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk ve etkinlik arz eden eylem ve faaliyetlerinin bulunması gerekir. (Y.9.C.D.17.10.2007 tarihli, 8651/7181)

b) Bu tür eylemlerin TMK 7/2. maddede düzenlenen suçu oluşturması bakımından söz konusu düzenlemedeki unsurlara bakmak gerekmektedir. TMK'nın 7/2.maddesinde örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazlarıyla yayın yapılması suçun unsuru olarak düzenlenmiş ancak suçun oluşması için bu eylemlerin terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde olması da aranmıştır. Terör örgütü üyeliği zaten ayrı bir suç olarak düzenlendiğinden propaganda suçuna ilişkin bir düzenlemede yer alması anlamlı değildir. Terör örgütü üyesi olan bir failin örgütün propagandasını yapması onun durumunun tabii sonucudur. O fail zaten onun için örgüt üyesidir. Bu nedenle faile aynca propaganda yapmak suçundan dolayı ceza verilemez. Ancak bu eylemlerin terör örgütünün destekçisi olduğunu belli edecek şekilde olması kanunda eylemlerin somut olarak ortaya konulmasından anlaşılmaktadır. Burada mahkemece yapılabilecek değerlendirme kişinin propaganda kastının, örgütün, terör örgütü olduğunu bilmeyi kapsayıp kapsamadığı yönünde olmalıdır. Kişi bu eylemleri yaparken bir terör örgütünü desteklediğini yani örgütün silahlı olduğunu ve cebir ve şiddet kullandığım ya da suç işlemek için kurulan bir örgüt olduğunu bilmiyorsa veya desteklediği örgütün ifade ve örgütlenme özgürlüğünü kullanan legal bir oluşum olduğunu düşünüyorsa kast unsurunun gerçekleşmediği kabul edilmelidir. Burada da aynı şekilde yapılan propagandanın şiddet veya terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek nitelikte olması şartı aranmalıdır.

7- Ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi Anayasanın 18. ve TCK'nın 20. maddesinde düzenlenmiştir. Bu ilkeye göre ceza sorumluluğu şahsi olup kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz. Yılmaz Çelik'in eylemi yani yayımladığı bildiriler içerikleri itibariyle başlı başına suç oluşturuyorsa ceza hukuku anlamında sorumlu tutulabilir. Bu bildirilerin internet web sitesinden indirilerek muhtelif yerlere dağıtılması, posta kutusuna konulması ve adrese gönderilmesi eylemlerini yapan kişiler bakımından bildiri içeriğinin örgütün propagandasını oluşturması durumunda ceza hukuku anlamında sorumluluk doğabilir. Yılmaz Çelik ancak bu kişileri örgütsel hiyerarşi içinde doğrudan suça azmettirmiş,suça teşvik etmiş ise ya da örgüt üyeliği dışında kalan suçlarda aralarında iştirak iradesi bulunduğu takdirde sorumlu olabilir.

8- a) Toplantıda ve Köklü Değişim dergisi ile kitap içeriğinde Atatürk'e veya  cumhuriyete hakaret halinde yazan ile söyleyen dışında söz konusu dergi ve kitabı bulunduranın ceza sorumluluğunun bulunmadığı açıktır. Yukarıda 7. cevap içeriğinde belirtildiği gibi ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi buna engeldir.

b) Toplantı ve gösteride 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 28 ile 34. maddelerinde düzenlenen suçları işleyenler bakımından soruşturma ve kovuşturma yapılabilir. Bu kişilerin dışında kalıp sadece toplantıya katılmış olanlara ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi uyarınca herhangi bir adli işlem uygulanamaz.

c) Toplatılmasına karar verilen kitabı birden çok bulunduran kişi bu kitapları bilerek dağıtmadığı veya satışa sunmadığı sürece bir soruşturmaya tabi tutulamaz. Burada dağıtan veya satan kişinin bilmesini, kitabı yazanın 5187 sayılı Basın Kanunu'nun 25/2 maddesi kapsamına giren suçlara yönelik kastını bilmesi anlamında değerlendirmek gerekir. Kişinin sadece kitabın yasaklanmış olduğunu bilmesi, onun kitabı yazanın işlemeyi kastettiği suçları da biliyor olduğunun kabulü sonucunu doğurmaz. Diğer bir deyişle kitabı dağıtan ya da satan kişi bir kitabın yasaklanmış olduğunu bilebilir, ancak kitabı yazanın hangi suçlara yönelik hareket ettiğini ise bilmiyor olabilir. Oysa kitabın dolaşımdan yasaklanmasının nedeni kitabı yazanın belirtilen suçları işlemeye yönelik eylemidir.

d) Atatürk'e veya cumhuriyete hakaret, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nu ihlal ve yasak yayın bulundurmak suçlarının işlenmiş olması tek başına bu suçu işleyenlerin aynı zamanda örgüt üyesi olduklarını göstermez. Bunun için bu suçları işleyen kişilerin örgütle organik bağını gösterecek şekilde eylemlerinin süreklilik, çeşitlilik, etkinlik ve yoğunluk göstermesi gerekir. Kuşkusuz öncelikle ortada TMK'nın öngördüğü anlamda cebir ve şiddet kullanan silahlı bir örgütün bulunması gerekir.

e) 8. cevabın (d) bölümünde belirtilen suçların işlenmiş olması tek başına terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturmaz. Her kesimden kişilerce Atatürk'e veya cumhuriyete ağır eleştiriler yapılabilmekte, hakaret teşkil eden sözler söylenebilmektedir. Yine bir kişi kendine yakın gelen bir görüşün sloganlarının atıldığı bir toplantıya veya gösteriye katılabilir hatta afiş taşıyıp, slogan da atabilir ya da yasak bir yayını okumak için yanında bulundurabilir. Önemli olan nokta bu eylemlerde bulunanların bir oluşum içinde dahi olsalar bu oluşumun kanunun belirttiği anlamda silahlı ve cebir ve şiddet kullanan bir örgüt olduğunu bilip bilmedikleridir. Bu nedenle kast unsuru önemlidir. Eğer bu eylemleri yapanların bir terör örgütünün propagandasını yaptıklarına ilişkin bir bilgileri ve bu yönde bilinçli bir istekleri yoksa terör örgütü propagandası yapmak suçu oluşmaz. Bu kişiler bu kast içinde değillerse kendileri bakımından ifade özgürlüğü alanında bulunmaktadırlar. Yine burada da öncelikli mesele söz konusu örgütün TMK anlamında silahlı, cebir ve şiddet kullanan bir örgüt olup olmadığının tespitidir.

9- a) Mütemadi suçlarda temadinin hukuken ve fiilen kesilmesi önemlidir. Örgüt üyesi olan kişi örgüt üyeliğinden ayrılmadıkça veya örgütten çıkarılmadıkça netice devam etmektedir. Bu nedenlerle hukuki bir aşama olan iddianamenin yazılması temadiyi kesmez. İddianame tarihinden sonraki tarihlerde yapılan aynı tür eylemler bakımından örgüt üyeliği suçlamasıyla dava açılamaz.

b) AİHS'nin 9. maddesi din ve vicdan özgürlüğünü düzenlemektedir. Genel olarak, AİHM din veya inancın ne olduğunu açıkça belirtmekten kaçınmıştır. Ancak içtihatlar yoluyla, semavi dinler ve Budizm gibi temel inanç sistemlerinin yanı sıra, Krişna İnancı, Yehova Şahitliği, Tanrısal Işık Merkezi, Scientology Kilisesi, Druidizm, Pasifizrn, Veganizm gibi inanç sistemleri ile ateizm korunmuştur. (Iskcon-Birleşik krallık; Kokkinakis-Yunanistan; Omkrananda ve Tanrısal Işık Merkezi-İsviçre; X ve Scientology Kilisesi-İsveç; Chapel-Birleşik Krallık, Arrowsmith-Birleşik Krallık; W.-Birleşik Krallık) AİHM kararlarına göre devlet, bir din ya da inancın niteliklerinin iyiliğini, doğruluğunu veya yararını tartışamaz. Bu devletin nesnelliğine ve tarafsızlığına aykırıdır. Yine din özgürlüğü devlete, dini inançların veya bu inançların ifade edilme yollarının meşru olup olmadığını belirlemek konusunda bir takdir hakkı tanımaz.  (Manoussakis- Yunanistan davası, Bessarabia Metropoliten Kilisesi- Moldovya davası) Diğer bir deyişle, devlet; bireylerin dini inançlarının kapsamının ve içeriğinin ne olduğunu, bu inançlara göre nasıl ibadet edilmesi gerektiğini tartışamaz. 9.madde din ve inanç özgürlüğünün açıklanmasını garanti altına alır. Bu kapsamda kendi dinini yayma çabası da inanç açıklama özgürlüğü kapsamında görülmüştür.

c) İfade özgürlüğü, Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi'nin ıo. maddesinin ı. fıkrasında düzenlenmiştir. Bu maddeye göre herkes ifade özgürlüğüne sahiptir. Bu .özgürlük kamu makamlarının müdahaleleri olmaksızın ve ulusal sınırlara bakılmaksızın, bir görüşe sahip olma, hak ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir.Maddenin 2. fıkrasına göre söz konusu özgürlükler kullanılırken ödev ve sorumlulukla birlikte kullanılacaktır. Buna göre söz konusu özgürlükler ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü ve kamu güvenliği, suçun ya da düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerinin açığa çıkarılmasının önlenmesi, yargılama organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir. Söz konusu sınırlamalar hukukun öngördüğü ve demokratik bir toplumda gerekli nitelikte olacaktır.Sunday Times Gazetesi'nin Birleşik Krallık aleyhine Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi'nde açtığı davada AİHM 26.04.1979 tarihli kararında 10.maddenin 2.fıkrasında sözü geçen iki ölçütün ne anlama geldiğini açıklamıştır. Öncelikle yapılan müdahale hukukun öngördüğü bir müdahale midir? Yapılan müdahalenin hukukun öngördüğü bir müdahale sayılabilmesi için iki koşul belirtilmiştir. Birinci koşul uygulanacak hukuk kolay ulaşılabilir olmalıdır. Diğer bir deyişle yurttaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler.(aecessibi1ity) İkinci koşul uygulanacak hukuk yeterli açıklıkta önceden görülebilir olmalıdır. (foreseebility) Bireylerin davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm hukuk olarak kabul edilemez. Bireyler belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidirler. İkinci ölçüt için yapılan müdahale demokratik bir toplumda gerekli midir? sorusu sorulmaktadır AİHM gerek Richard Handyside'ın Birleşik Krallık aleyhine açtığı davadaki 7.12.1976. tarihli karar gerekçesinde, gerekse Sunday Times Gazetesi'nin açtığı davadaki gerekçesinde ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumda ne anlama geldiğini açıklamaktadır. "ifade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen ya da zararsız, ya da ilgilenmeye değmez bilgi ve düşünceler için değil ama ayrıca devletin veya halkın bir bölümünün aleyhinde olan ( offend ), şok edici ( shock ), rahatsız eden ( disturb ) bilgi ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir. Bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz."Bu gerekçeden anlaşılmaktadır ki bu alanda getirilen her formalite, koşul, yasak ve yaptırım izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır. Sonuç olarak ifade özgürlüğü alanına müdahaleyi demokratik bir toplumda gerekli kılan yeterli gerekçelerin bulunup bulunmadığı araştınlmalıdır.Kuşkusuz şiddete teşvik ve şiddeti tahrik ifade özgürlüğünün sınırını oluşturur. Ancak bu sınırlara varmayan faaliyetlerde ne söylendiği önemli değildir.

d) AİHS 'nin 1111. maddesi toplantı özgürlüğünü düzenlemektedir. Koruma altına alınan, barışçıl toplantı hakkıdır. Sözleşme metninden de anlaşıldığı üzere, gerek toplantı kelimesinin içeriği gerek şekli belli değildir. Mahkeme içtihatlarından, toplantı kavramına, protesto gösterisi ve yürüyüşünün de dahil olduğunu görmekteyiz. Bireylerin bir fikir ya da amacı açıklamak için kapalı veya halka açık yerlerde toplantı, gösteri ve yürüyüş gibi, hangi şekil altında olursa olsun bir araya gelmeleri toplantı özgürlüğüdür. Bu bağlamda, kişiler bir meydanı bu hakkın kullanım alanı olarak seçebilirler. Bu hakkın kullanımıyla ilgili olarak devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri vardır. Devlet, sadece toplantı hakkına müdahale etmemekle kalmayıp, bu hakkın özgürce ve güvenlik içinde kullanımının ortam ve koşullarını da sağlamakla yükümlüdür.2.fıkrada bu hakların sınırlandırılabilme halleri sayılmıştır. Ancak bu sınırlama halleri çok dar yorumlanmalıdır. Sınırlama hallerinin geniş ve yaygın yorumlanmaması için yukarıda belirttiğimiz gibi sınırlamanın da sınırları çizilmiştir.  

l.fıkrada belirtilen haklara müdahalede keyfiliği önleyecek, takdire yer bırakmayan, önceden belirlenip alenileştirilmiş bir düzenleyici işlemin bulunması gerekir. Kanuniliğin bir diğer boyutu ise, düzenlemenin önceden duyurulmuş olması, anlaşılabilir olması ve haklarla ilgili yeterli güvenceler oluşturmasıdır. Mesela Malane-İngiltere uyuşmazlığında AİHM; hukuka uygun olma koşulunun sadece yazılı hukuk olarak algılanamayacağını, ancak hukukun yeterince ulaşılabilir ve anlaşılabilir olması ve sonuçlarının en azından makul bir danışmayla önceden görülebilir nitelikte olması gerektiğini belirtmektedir. Diğer yandan sınırlama, hiçbir şekilde özgürlüğün özüne aykırı olmamalı ve özgürlüğün kullanımından caydırıcı nitelik arz etmemelidir. Mesela bir protesto gösterisi sırasında bazı olaylar olabileceği bilgisi alınmışsa,' gösteri hemen yasaklanmamalı, öncelikle ek tedbirler alma yoluna gidilmelidir. Aksi halde, olay çıkmasını önlemek isterken sonuçta özgürlüğün özü ihlal edilmiş olur. Sınırlama zorunlu da olsa bu müdahalenin demokratik bir toplumda kabul edilebilir nitelikte olması gerekir. Ayrıca getirilen kısıtlamaların şekli kısıtlama ile güdülen amaçla orantılı olmalıdır.

e) Yukarıda belirtilen düzenlemeler ve özellikle AİHM kararları göz önüne alındığında Hizb-ut Tahrir oluşumunu kanun dışı (illegal) bir örgütlenme olarak görmek mümkün olmadığı gibi faaliyetlerini düşünce, düşünceyi yayma, örgütleme, toplantı ve gösteri yapma özgürlükleri kapsamında değerlendirmek gerekmektedir. Silahlı bir duruma gelmedikçe ve düşüncelerini yayma yöntemi olarak cebir ve şiddet kullanmadıkça düşüncelerinin içeriği ne olursa olsun bu oluşumun demokratik bir hukuk rejimi içinde terör örgütü sayılması ya da suç işlemek için kurulmuş bir örgüt gibi telakki edilmesi hukuka uygun değildir.

26.10.2010

Av. Dr. Ümit Kardaş

Orjinal Metin